“A contratação excluída não significa ausência de regras”

A polémica em torno do ministro da Administração Interna começou com a revelação de que a empresa Construbarcelos, de João dos Santos Carvalho, responsável por obras na propriedade de Luís Neves em Odemira, foi também uma das principais adjudicatárias de contratos da PJ quando Neves dirigia a instituição. A Polícia Judiciária formalizou 17 contratos, entre 2019 e 2025, com a empresa num valor total de 2,23 milhões de euros. A maioria dos contratos foi feita pelo regime excecional de contratação excluída. A advogada Jane Kirkby, sócia da Antas da Cunha ECIJA, explica ao ECO este regime específico.

O que é este regime de contratação excluída? Costuma ser usado de forma recorrente?

A contratação excluída corresponde ao regime em que a Parte II do Código dos Contratos Públicos (CCP) — que regula os procedimentos de formação dos contratos públicos, como o concurso público, o concurso limitado ou o ajuste direto — não é aplicável.

Quando pode ser usado?

Trata-se de um regime excecional, previsto no artigo 5.º do CCP, que apenas pode ser utilizado quando o contrato em causa se enquadre numa das situações expressamente previstas na lei. A exclusão não depende necessariamente da entidade adjudicante, mas sim das características do próprio contrato e do respetivo objeto.

Partindo do pressuposto de que estejam em causa contratos de empreitada ligados a instituições da área da defesa e da segurança, as hipóteses mais plausíveis poderão ser duas.

Quais?

A primeira é a alínea h) do n.º 4 do artigo 5.º, relativa aos contratos celebrados ao abrigo do regime jurídico dos contratos públicos no domínio da defesa e da segurança, designadamente do Decreto-Lei n.º 104/2011, de 6 de outubro. Este diploma transpõe a Diretiva 2009/81/CE e estabelece um regime próprio — com procedimentos, regras de publicidade, adjudicação e subcontratação específicos — aplicável a contratos de empreitada, fornecimento e serviços nos domínios da defesa e da segurança. Quando um contrato caia no âmbito de aplicação deste decreto-lei, a Parte II do CCP é excluída, mas o contrato não fica num vazio normativo: fica antes sujeito às regras próprias do DL 104/2011.

A segunda é a alínea i) do mesmo n.º 4, relativa aos contratos que sejam declarados secretos, cuja execução deva ser acompanhada de medidas especiais de segurança ou quando os interesses essenciais de defesa e segurança do Estado o exijam. Esta alínea tem um alcance mais restrito e mais excecional, destinando-se a situações em que a própria publicidade do contrato — mesmo nos termos do regime especial do DL 104/2011 — é incompatível com a proteção de interesses essenciais do Estado.

Qual a distinção, em concreto?

A distinção é relevante: a alínea h) remete para um regime procedimental alternativo (o DL 104/2011), que continua a impor regras de concorrência e publicidade, ainda que adaptadas; a alínea i) permite uma exclusão mais absoluta, dispensando qualquer procedimento concorrencial, mas exige uma fundamentação particularmente densa e restritiva.

E qual poderá ter sido a usada neste caso da Construbarcelos?

Sem conhecer o objeto concreto da empreitada e a fundamentação invocada pela entidade adjudicante, não é possível afirmar com rigor qual das alíneas terá sido efetivamente utilizada. Contudo, essa conclusão não é automática nem resulta do simples facto de a entidade adjudicante ser o MAI, a Polícia Judiciária ou outra entidade ligada à defesa ou à segurança. É necessário que a própria empreitada reúna os pressupostos legais da norma de exclusão invocada. Ou seja, a exceção resulta das características concretas do contrato e não da natureza da entidade que o celebra.

Usa-se muito este mecanismo?

Embora este regime exista desde a aprovação do CCP, não constitui um mecanismo de utilização generalizada. Trata-se de uma exceção ao princípio da concorrência, pelo que os respetivos pressupostos devem ser interpretados e fundamentados de forma rigorosa e restritiva.

Temos, aliás, inúmeros exemplos de contratos de empreitada celebrados pelo MAI, relacionados com instalações das forças e serviços de segurança, através de concursos públicos ou de outros procedimentos pré-contratuais previstos na Parte II do CCP.

Por que razão ou que tipo de vantagens pode trazer este regime de contratação excluída?

A principal vantagem depende da alínea em causa. Se o fundamento for a alínea h) — e, portanto, o regime do DL 104/2011 —, a vantagem não reside tanto na dispensa de concorrência, mas na aplicação de um regime procedimental adaptado às especificidades da defesa e da segurança. Este regime permite, por exemplo, limitar a participação a operadores económicos com credenciação de segurança adequada, impor requisitos de segurança do fornecimento e proteger informação técnica sensível, mantendo embora um quadro de concorrência regulada.

Se o fundamento for a alínea i), a vantagem é mais ampla: permite que determinados contratos sejam celebrados sem recurso a qualquer procedimento concorrencial, deixando de ser obrigatória a adoção de um dos procedimentos pré-contratuais tipificados na Parte II do CCP ou no DL 104/2011. Esta solução permite proteger informação sensível relativa às características da obra, às instalações, às especificações técnicas ou às medidas de segurança, quando a divulgação dessa informação — ainda que em procedimento restrito — possa comprometer interesses essenciais de defesa e segurança do Estado.

Em qualquer dos casos, a contratação excluída não significa ausência de regras. Nos termos do artigo 5.º-B do CCP, estes contratos continuam sujeitos aos princípios gerais da atividade administrativa e da contratação pública, designadamente aos princípios da legalidade, prossecução do interesse público, igualdade, imparcialidade, proporcionalidade, boa-fé, transparência e boa administração. Acresce que a entidade adjudicante deve indicar expressamente a norma que fundamenta a não aplicação da Parte II do CCP.

E que tipo de entidades podem ser ouvidas para este tipo de contratos?

O CCP não prevê uma lista de entidades que devam ser obrigatoriamente ouvidas sempre que esteja em causa um contrato sujeito ao regime da contratação excluída.

A intervenção de outras entidades dependerá do fundamento concreto da exclusão e da natureza do contrato. Se a exclusão assentar na alínea h) — DL 104/2011 —, o próprio regime desse decreto-lei pode implicar a intervenção de entidades com competência em matéria de credenciação de segurança, como o Gabinete Nacional de Segurança (GNS/Autoridade Nacional de Segurança), para efeitos de verificação da credenciação dos operadores económicos envolvidos. Se a exclusão assentar na alínea i), poderão assumir relevância entidades com competências em matéria de proteção de informação classificada e segurança, caso tal resulte da legislação aplicável ao contrato em causa.

Em qualquer cenário, o Tribunal de Contas mantém competência de fiscalização, já que a exclusão da Parte II do CCP é de natureza procedimental e não afasta o controlo financeiro dos contratos de valor relevante.

Quais são as principais regras de contratação que são excluídas neste regime especial da contratação excluída?

A principal consequência é a não aplicação da Parte II do CCP, que contém as regras relativas à formação dos contratos públicos.

Contudo, importa distinguir consoante o fundamento da exclusão. Se estiver em causa a alínea h), o contrato não fica desprovido de regras procedimentais: passa a estar sujeito ao regime do Decreto-Lei n.º 104/2011, que contém regras próprias sobre procedimentos de contratação, peças do procedimento, publicidade e transparência, adjudicação e subcontratação. O que é excluído é a aplicação das regras gerais da Parte II do CCP, substituídas pelas regras especiais daquele diploma.

Se estiver em causa a alínea i), a exclusão é mais abrangente: deixam de ser obrigatórias as regras relativas à escolha e tramitação dos procedimentos concorrenciais, designadamente a abertura de concurso público ou de outro procedimento previsto no CCP ou no DL 104/2011, a publicação de anúncios, a observância dos prazos mínimos para apresentação de propostas, bem como as regras de qualificação dos concorrentes, de avaliação das propostas e de adjudicação próprias desses procedimentos.

Em contrapartida, em ambos os cenários continuam a aplicar-se os princípios gerais da atividade administrativa e da contratação pública previstos no artigo 5.º-B do CCP. A entidade adjudicante mantém o dever de fundamentar a decisão de recorrer à contratação excluída e de identificar expressamente a norma legal que justifica a não aplicação da Parte II do Código.