“Maior flexibilidade no ajuste direto exigirá cautelas acrescidas”

O Governo quer que os limiares para ajuste direto e consulta prévia nos contratos públicos aumentem. Segundo a reforma da contratação pública, aprovada esta quinta-feira em Conselho de Ministros – e que o Executivo considera” uma reforma de fundo, da maior importância e mais uma batalha ganha na guerra contra a burocracia” –, para aquisição de bens e serviços, o limite do ajuste direto passa de 20 mil euros para 75 mil euros, enquanto na consulta prévia esse limite passa de 75 mil para 130 mil euros.

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Já nos contratos de empreitada – para construção de escolas, hospitais ou outros edifícios públicos –, o limiar aplicado no ajuste direto quintuplica para 150 mil euros, face aos atuais 30 mil euros, e na consulta prévia sobe de 150 mil até um milhão. Jane Kirkby, sócia da Antas da Cunha Ecija, faz uma primeira análise da reforma.

A simplificação e desburocratização são apontadas como objetivos centrais da reforma. Na prática, como equilibrar a necessidade de maior eficiência com a manutenção de mecanismos robustos de controlo e fiscalização?

Simplificar não tem de significar perder controlo — mas exige mudar o foco. Menos burocracia à partida, mais controlo a posteriori, com base em dados, transparência e capacidade de auditoria.

Dito isto, simplificar não pode significar desguarnecer. A eliminação de documentos e declarações, tal como foi anunciada, só funciona se os sistemas públicos comunicarem bem entre si. Se essa interoperabilidade não for fiável, corremos o risco de reduzir a capacidade de verificação sem ganhar verdadeira eficiência.

O mesmo vale para o ajuste direto: mais flexibilidade implica mais responsabilidade. Será essencial reforçar mecanismos de controlo — auditorias posteriores, decisões bem fundamentadas e publicidade das adjudicações — para evitar que a maior discricionariedade se traduza em opacidade.

Quanto ao uso de inteligência artificial, pode ajudar a tornar decisões mais objetivas e rastreáveis, mas levanta questões importantes de transparência e controlo que terão de ser bem reguladas.

No fundo, o equilíbrio faz-se assim: menos formalidades, mas melhores mecanismos de controlo — mais digitais, mais eficazes e mais verificáveis.

O aumento substancial dos limiares para ajuste direto pode ampliar a margem de discricionariedade das entidades adjudicantes. Na sua perspetiva, esta medida pode potenciar riscos acrescidos de corrupção ou favorecimento indevido?

Pode aumentar riscos, sim — sobretudo porque dá mais margem de decisão às entidades públicas. Mas isso não significa, por si só, que seja uma má medida.

O ajuste direto é um instrumento normal e útil, usado em vários países. O problema não está no instrumento, mas na forma como é usado. Se não houver fundamentação, transparência e algum escrutínio, o risco aumenta.

Por isso, mais importante do que os limites em si é garantir que há boas práticas na decisão: justificar bem as escolhas, assegurar alguma abertura ao mercado e garantir controlo posterior. Se esses elementos existirem, os riscos são controláveis. Se não existirem, podem agravar-se.

Por isso, mais importante do que os limites em si é garantir que há boas práticas na decisão: justificar bem as escolhas, assegurar alguma abertura ao mercado e garantir controlo posterior. Se esses elementos existirem, os riscos são controláveis. Se não existirem, podem agravar-se”

Alguma destas mudanças merece a sua crítica?

Tendo em conta que ainda apenas são conhecidos os termos gerais do anúncio do Governo, há alguns aspetos que suscitam reservas.

Desde logo, o aumento muito significativo dos limites da consulta prévia é difícil de acompanhar. Trata-se de um procedimento que, sob a aparência de concorrência — por envolver o convite a várias entidades — pode, na prática, não assegurar uma verdadeira abertura ao mercado. Existe o risco de se transformar num mecanismo formalmente concorrencial, mas materialmente próximo de um ajuste direto, sem as mesmas exigências de transparência e responsabilização.

Nesse sentido, poderia ser mais coerente assumir esse reforço ao nível do próprio ajuste direto, admitindo limites mais elevados, mas exigindo, em contrapartida, práticas mais abertas — como a consulta a vários operadores económicos ou a obrigatoriedade das consultas preliminares ao mercado. Essa abordagem seria, em muitos casos, mais transparente do que a manutenção de um modelo que pode, em determinadas circunstâncias, gerar uma perceção de concorrência que não se verifica plenamente.

Por outro lado, a eliminação de documentos e declarações exigidos aos concorrentes, sendo positiva em abstrato, só será sustentável se assente numa interoperabilidade pública efetiva e fiável. Sem essa base, corre-se o risco de reduzir mecanismos de verificação sem ganho real de eficiência.

Também a maior flexibilidade no ajuste direto exigirá cautelas acrescidas: mais liberdade tem de ser acompanhada de mais responsabilidade, designadamente através de fundamentação rigorosa, transparência e controlo subsequente.

Finalmente, a utilização de inteligência artificial na avaliação de propostas pode representar um avanço relevante, mas levanta desafios importantes ao nível da transparência das decisões, da sua explicabilidade e da respetiva auditabilidade, que terão de ser devidamente acautelados.

Em suma, a reforma aponta em direções positivas, mas levanta questões que justificam uma reflexão cuidada na sua concretização.

A revisão obrigatória de preços em contratos de longa duração responde aos problemas recentes de inflação?

A introdução da obrigação de revisão ordinária de preços para contratos de longa duração pode, efetivamente, ajudar a mitigar os efeitos da volatilidade de preços que tem caracterizado os mercados nos últimos anos. Na versão atual do CCP, a revisão de preços nos contratos de aquisição de bens e serviços é excecional, o que deixa os operadores económicos particularmente expostos em contextos de oscilações abruptas e imprevisíveis dos custos dos fatores produtivos.

Contudo, a eficácia desta medida dependerá, em larga medida, do método de cálculo da revisão que venha a ser consagrado. A experiência do regime das empreitadas de obras públicas é, a este respeito, ilustrativa: a revisão ordinária de preços, embora obrigatória, revela-se muitas vezes insuficiente para acompanhar aumentos abruptos e concentrados dos custos, precisamente porque os índices e as fórmulas de cálculo tendem a diluir e a diferir no tempo o impacto real das variações de preços.

Por outro lado, o método de cálculo terá de ser o mais objetivo e transparente possível. Se a fórmula de revisão assentar em critérios vagos ou de difícil aplicação, corre-se o risco de as entidades adjudicantes se escusarem a aceitar os pedidos de revisão, frustrando na prática o direito que a norma pretende consagrar.

A este propósito, importa recordar a experiência do regime extraordinário de revisão de preços instituído no contexto da pandemia de COVID-19 para os contratos de aquisição de bens e serviços, que se revelou na prática um verdadeiro calvário para os operadores económicos, tendo a sua aplicação sido extremamente complexa, burocrática e, em muitos casos, impraticável, o que reduziu significativamente a sua utilidade real.

A consagração de um mecanismo de revisão obrigatório e previsível vem reduzir essa incerteza, permitindo que as propostas sejam mais alinhadas com os custos reais e contribuindo para um equilíbrio mais sustentável entre as partes”

Este mecanismo poderá tornar os contratos públicos mais atrativos para as empresas?

A resposta tende a ser positiva: a introdução de uma revisão ordinária de preços nos contratos de longa duração é um passo relevante para reforçar a atratividade da contratação pública.

Até aqui, um dos principais fatores de afastamento tem sido o risco de erosão das margens, provocado pela inflação e por variações imprevisíveis dos custos. Num contexto em que a revisão de preços é excecional ou incerta, os operadores económicos acabam por refletir esse risco nas propostas — encarecendo os contratos — ou, em alternativa, optam por não concorrer.

A consagração de um mecanismo de revisão obrigatório e previsível vem reduzir essa incerteza, permitindo que as propostas sejam mais alinhadas com os custos reais e contribuindo para um equilíbrio mais sustentável entre as partes.

A arbitragem é uma solução eficaz neste contexto?

A resposta é, em princípio, afirmativa: a arbitragem pode ser uma solução eficaz neste contexto, sobretudo pela maior celeridade e especialização que proporciona.

Ainda assim, a sua eficácia dependerá de três condições essenciais: desde logo, que o recurso à arbitragem não fique dependente da mera vontade da entidade adjudicante, sob pena de se tornar um mecanismo residual; depois, que os custos sejam efetivamente mais acessíveis, para não afastar operadores, em especial os de menor dimensão; e, por fim, que o processo arbitral se torne mais simples e ágil.

Sem estas condições, o potencial da arbitragem dificilmente se concretizará como uma verdadeira alternativa eficaz.